Lawfare militar, político, comercial y geopolítico

Por Cristiano Zanin Martins y Valeska Teixeira Martins *

Ya hace algún tiempo que las leyes y los procedimientos jurídicos han sido corrompidos y mal utilizados en diversos lugares del mundo para promover verdaderas persecuciones contra individuos o grupo de personas – organizados bajo las más diversas formas (grupos políticos, grupos empresariales, grupos temáticos y hasta países). 

Charles Dunlap Jr., general retirado de la Fuerza Aérea norteamericana, escribió un importante artículo [1] en 2001 en el cual usó por primera vez el término lawfare [2] para designar ese fenómeno bajo el enfoque militar. Según expuso en la época, el lawfare sería “la estrategia de utilizar o mal utilizar la ley en substitución de los medios militares tradicionales para alcanzar un objetivo operacional” [3]. El trabajo presentaba a los Estados Unidos como víctima de lawfare [4], situación que, en la forma actual del fenómeno y tal como lo comprendemos, permite en algunas situaciones conclusiones en sentido exactamente opuesto.

Hay estudios sobre el tema en importantes universidades del mundo, como Harvard y Oxford. Trabajos científicos muestran que el lawfare se desarrolla en tres dimensiones: la elección de la ley, la elección de la jurisdicción y las externalidades. Estas últimas están asociadas al papel de la comunicación y de los medios en la ocurrencia del fenómeno, con vistas a promover verdaderas operaciones psicológicas [5]. Se busca, en suma, mediante estrategias cuidadosamente definidas de comunicación, crear un ambiente favorable delante de la opinión pública para viabilizar la práctica del lawfare.

En Brasil, el término lawfare fue utilizado por primera vez en una conferencia de prensa que hicimos el 10 de octubre de 2016 en la condición de abogados del expresidente de la República Luiz Inácio Lula da Silva [6]. En la ocasión, a partir de estudios anteriores y entrevistas que hicimos con renombrados profesores que se dedican a la materia, con los antropólogos John y Jean Comaroff [7], [8], [9], de la Universidad de Harvard, propusimos ese término para expresar que Lula estaba siendo blanco de una persecución política de parte de algunos miembros del Sistema de Justicia a partir de la utilización abusiva de la ley y de los procedimientos jurídicos en asociación con una intensa campaña mediática que tenía como objetivo minar la reputación del expresidente y la protección de la garantía constitucional de presunción de inocencia [10], [11].

El caso Lula es, indiscutiblemente, uno de los más relevantes paradigmas en el mundo del lawfare con objetivos políticos. Por otro lado, es posible decir, con una sólida base de apoyo, que el lawfare no se limita a los objetivos militares – como fue afirmado originalmente por Charles Dunlap Jr.- o, además, a la persecución política. La práctica del lawfare con designios comerciales y hasta mismo geopolíticos ya posee una enorme gama de hechos que permiten constatar el fenómeno también en esas áreas. 

En una forma más simple, es posible identificar el lawfare en iniciativas jurídicas múltiples adoptadas por una empresa u otra forma de asociación contra sus competidores u oponentes. La iniciativa busca inviabilizar tales competidores u oponentes accionando el aparato regulatorio y persecutorio del Estado con acusaciones frívolas o desprovistas de soporte probatorio mínimo. Mientras el competidor u oponente – o, aún, sus dirigentes y colaboradores – son enredados por las telas del Estado, se abre la oportunidad de consolidación o expansión de los negocios en favor de la empresa o de la entidad que deflagró las providencias jurídicas.     

Hay, por otro lado, una especie más compleja de lawfare con finalidad comercial y geopolítica que se desarrolla a través de la utilización de mecanismos transnacionales de persecución. Como ejemplo elocuente, el Foreign Corrupt Act (FCPA), que es una ley norteamericana proyectada originalmente para punir empresas de aquel país que cometan corrupción en el exterior, actualmente es utilizado para intentar otorgarle jurisdicción mundial a los Estados Unidos. 

Empresas y empresarios de todo el mundo están siendo punidos y obligados a pagar elevados montos a los cofres norteamericanos por ser acusados, con auxilio de autoridades locales, de violación al FCPA a partir de exóticas interpretaciones [12]. Hay, también, efectos colaterales de esas acciones de los órganos norteamericanos con autoridades locales que acaban por generar acuerdos comerciales favorables a empresas o a sectores de aquel país. Ejemplos recientes pueden ser mencionados.

En 2016, empresas brasileras como Embraer sufrieron actos de persecución del Departamento de Justicia norteamericano y terminaron firmando acuerdos con aquel órgano extranjero, en sintonía con las autoridades locales. Tales acuerdos establecieron obligaciones monetarias y de otras naturalezas, tales como el monitoreamiento interno de la compañía. Dos años después, fue anunciada una operación de Embraer con Boeing, una estratégica empresa norteamericana [13]. Difícil creer que apenas una afinidad comercial haya orientado ese resultado.

Orde F. Kittrie, importante estudioso del asunto [14]. [15], cita como ejemplo de lawfare comercial y geopolítico aquello que ocurrió con la empresa Siemens entre 2006 y 2008. Después de negarse a respetar el embargo comercial decretado por los Estados Unidos a Irán, Simens pasó a ser blanco de procedimientos de investigación en diversos países del mundo, que terminaron en el pago de cantidades de miles de millones a título de multas e indemnizaciones. Independientemente que admitieron que ocurrieron prácticas indebidas, la motivación para deflagrar las investigaciones, según el autor, estaba ligada a la intención de los Estados Unidos de elevar la presión externa contra Irán – para atender a los intereses geopolíticos de aquel país.

En la misma línea, elementos ya disponibles permiten sospechar que la prisión de la empresaria china Meng Wanzhou, una de las principales accionistas de la gigante Huawei, están ligadas a la práctica del lawfare. La detención sucedió en Canadá a pedido de los Estados Unidos, en medio de una intensa disputa comercial entre los norteamericanos y China, en la cual Huawei ocupa un lugar destacado. Los elementos disponibles también hacen difícil aceptar la tesis de que la prisión en este momento tan delicado de las relaciones entre tales países fue una mera coincidencia – y no un capítulo de una guerra jurídica para fines comerciales y geopolíticos. 

En fin, el lawfare es una práctica actualmente realizada con los más diversos objetivos: militares, políticos, comerciales y hasta mismo geopolíticos. El éxito en el enfrentamiento de este fenómeno está ligado a su correcta identificación y a la utilización de técnicas específicas de combate, que asocian el conocimiento adecuado de la legislación aplicada, el comportamiento que debe ser adoptado por las víctimas y asociaciones necesarias entre la resistencia jurídica y otras herramientas importantes como la investigación y la comunicación. 
 

* Publicado originalmente en ConJur. Traducción: Santiago Gómez

[1] DUNLAP JR., Charles. Law and Military Interventions: Preserving Humanitarian Values in 21st Conflicts. Artigo apresentado na Humanitarian Challenges in Military Intervention Conference, Washington, DC, 2001.

[2] O termo decorre da junção das palavras inglesas “law” e “warfare”. Ao pé da letra significa “guerra jurídica”.

[3] DUNLAP JR., Charles. Lawfare Today: A Perspective, em Yale Journal of International Affairs, 2008, p. 146: “Although I’ve tinkered with the definition over the years, I now define ‘lawfare’ as the strategy of using – or misusing – law as a substitute for traditional military means to achieve an operational objective”.

[4] O foco do trabalho estava voltado a processos e denúncias envolvendo violação de direitos humanos nas intervenções militares realizadas pelos Estados Unidos, sobretudo perante órgãos internacionais especializados nesse tema.

[5] GOMÉZ, Santiago. Lawfare y operações psicológicas. Disponível em http://www.agenciapacourondo.com.ar/patria-grande/lawfare-y-operaciones-psicologicas.

[6] https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/defesa-de-lula-diz-que-lava-jato-usa-leis-como-arma-de-guerra-para-desmoralizar-inimigo/

[7] COMAROFF, John L. e COMAROFF, Jean. Law and Disorder in the Postcolony, em The University of Chicago Press, 2006, p. 29-30: “In the process, too, it becomes clear that what imperialism is being indicted for, above all, is its commission of lawfare: its use of its own rules—of its duly enacted penal codes, its administrative law, its states of emergency, its charters and mandates and warrants, its norms of engagement—to impose a sense of order upon its subordinates by means of violence rendered legible, legal, and legitimate by its own sovereign word”.

[8] COMAROFF, John L. e COMAROFF, Jean. Ethnicity, Inc., em The University of Chicago Press, 2009, p. 56: “Lawfare, the use of legal means for political and economic ends is endemic to the technology of modern governance. Democratic and authoritarian states alike have always relied on constitutions and statutes, on charters, mandates, and warrants, on emergency and exception—on the violence inherent in the law—to discipline their citizenry”.

[9] Uma das conversas que tivemos com o Professor John Comaroff está disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=skCRotOT1Lg

[10] Nesse sentido é o que expusemos em nota à imprensa divulgada em 17/10/2016. Disponível em: http://www.averdadedelula.com.br/pt/2016/10/17/defesa-identifica-taticas-de-lawfare-em-denuncia-contra-lula/.

[11] O Professor John Comaroff concedeu entrevista ao jornal Folha de S. Paulo em 18/11/2016 na qual expôs essa situação: https://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/11/1829175-professor-de-harvard-ve-presuncao-de-culpa-contra-lula-na-lava-jato.shtml

[12] Mike Koehler, em interessante artigo, explica que o FCPA vem sendo utilizado sem qualquer escrutínio judicial pelo Departamento de Justiça dos Estados Unidos para impor sanções a empresas dos mais diversos países a partir de interpretações e teses jurídicas bastante discutíveis. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1705517.

[13] A nota à imprensa divulgada pela Embraer para anunciar a operação comercial está disponível em: https://ri.embraer.com.br/list.aspx?IdCanal=PXlq+a4Z+bixVnURyPcmLw==

[14]Disponível em: https://scholarlycommons.law.case.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.com/&httpsredir=1&article=1162&context=jil

[15] Orde F. Kitrrie é autor da obra Lawfare: Law as a weapon of war (Oxford, University Press, 2016).